Donation au dernier vivant : protéger son conjoint
La donation au dernier vivant, ou donation entre époux, permet à un époux d’augmenter les droits de son conjoint dans sa succession. Au décès, le survivant choisit entre plusieurs options : la quotité disponible en pleine propriété, un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit, ou la totalité en usufruit. Elle se signe chez le notaire et reste révocable.
Ce qu’est une donation au dernier vivant
L’expression désigne, dans le langage courant, une donation entre époux portant sur des biens à venir. Contrairement à une donation classique, elle ne transfère rien du vivant des époux. Elle ne produit ses effets qu’au décès de l’époux qui l’a consentie, au profit de celui qui lui survit.
Son intérêt est d’élargir les droits que la loi accorde déjà au conjoint survivant. Sans donation, ces droits sont réels mais limités, surtout en présence d’enfants. La donation entre époux donne au survivant une option plus large, qu’il exercera au moment du décès en fonction de sa situation : âge, ressources, patrimoine, relation avec les enfants.
La plupart des couples mariés la consentent de façon réciproque : chacun des époux signe une donation au profit de l’autre, de sorte que le survivant soit protégé quel que soit l’ordre des décès. Les deux actes restent juridiquement distincts.
Ce mécanisme est réservé aux couples mariés. Les partenaires de pacte civil de solidarité et les concubins doivent recourir à d’autres outils, comme le testament.
Ce que prévoit la loi sans donation
Pour mesurer l’intérêt de la donation, il faut partir des droits légaux du conjoint survivant, fixés par l’article 757 du code civil. Ils dépendent de la composition de la famille.
Lorsque tous les enfants sont issus des deux époux, le conjoint survivant choisit entre l’usufruit de la totalité des biens existants et la propriété du quart des biens. Lorsque le défunt laisse un ou plusieurs enfants qui ne sont pas issus des deux époux, le conjoint survivant recueille la propriété du quart, sans option possible pour l’usufruit.
En l’absence d’enfants, les droits du conjoint sont plus étendus et varient selon la présence des parents du défunt. La répartition légale en l’absence de disposition particulière est présentée plus largement dans notre article sur la succession sans testament.
Ces droits légaux laissent souvent le conjoint dans une situation fragile. Un quart en pleine propriété peut ne pas suffire à conserver le logement familial, et l’usufruit seul ne permet pas de vendre un bien sans l’accord des enfants nus-propriétaires.
Les options offertes au conjoint survivant
La donation au dernier vivant ouvre au survivant une option plus large, fixée par l’article 1094-1 du code civil lorsque le défunt laisse des enfants. Le conjoint survivant choisit, au moment du décès, entre trois possibilités :
- la quotité disponible ordinaire en pleine propriété, c’est-à-dire la part de la succession dont le défunt pouvait librement disposer ;
- un quart des biens en pleine propriété et les trois quarts en usufruit ;
- la totalité des biens en usufruit.
La quotité disponible dépend du nombre d’enfants, car le reste de la succession, la réserve héréditaire, leur revient obligatoirement.
| Nombre d’enfants | Quotité disponible | Réserve des enfants |
|---|---|---|
| Un enfant | La moitié de la succession | La moitié |
| Deux enfants | Un tiers de la succession | Deux tiers |
| Trois enfants ou plus | Un quart de la succession | Trois quarts |
Le choix se fait au décès, pas à la signature. C’est tout l’intérêt du dispositif : le conjoint survivant décide en connaissance de sa situation réelle. Un conjoint âgé qui souhaite simplement rester dans le logement et percevoir les revenus des biens optera souvent pour l’usufruit total. Un conjoint plus jeune, qui envisage de vendre ou de réorganiser le patrimoine, peut préférer une part en pleine propriété.
Le cantonnement : prendre moins que prévu
La loi autorise le conjoint survivant à limiter son émolument à une partie seulement des biens dont il a été gratifié. Ce mécanisme, appelé cantonnement, permet par exemple de ne conserver que l’usufruit du logement familial et de laisser le reste aux enfants.
Le cantonnement évite une situation figée. Un conjoint qui n’a pas besoin de tout le patrimoine peut transmettre plus vite aux enfants une partie des biens, sans que ce renoncement partiel soit traité comme une donation de sa part. Il offre ainsi une souplesse que ni la loi seule ni un testament rédigé des années plus tôt ne permettent toujours.
Mettre en place la donation au dernier vivant
La donation au dernier vivant consentie pendant le mariage doit être reçue par un acte notarié. Le notaire vérifie la volonté de l’époux qui donne, explique les conséquences de l’acte et le rédige. Il procède ensuite à l’inscription de la donation au fichier central des dispositions de dernières volontés, ce qui garantit qu’elle sera retrouvée au décès.
La donation peut aussi figurer dans le contrat de mariage, signé avant l’union. Dans ce cas, son régime diffère, notamment en matière de révocation. Le coût de l’acte comprend des émoluments fixés par un tarif réglementé et les frais d’inscription ; le notaire les communique avant la signature.
La démarche se prépare utilement avec un point sur l’ensemble du patrimoine du couple : régime matrimonial, biens propres et biens communs, logement, contrats d’assurance vie. Pour un couple qui acquiert sa résidence principale, les modalités de l’achat, présentées dans notre article sur le rôle de l’avocat dans une transaction immobilière, influent directement sur la protection du survivant.
Donation au dernier vivant ou testament
Un époux peut aussi protéger son conjoint par un testament, qui ouvre en principe les mêmes options au profit du conjoint survivant. Les deux actes se ressemblent dans leurs effets, mais ils diffèrent dans leur forme et dans leur sécurité.
Le testament peut être rédigé seul, à la main, sans passer chez le notaire. Il reste révocable à tout moment, comme la donation au dernier vivant. Son principal risque tient à sa conservation : un testament perdu, contesté ou rédigé de façon ambiguë peut priver le conjoint de la protection voulue. Le dépôt chez un notaire et l’inscription au fichier central limitent ce risque.
La donation au dernier vivant passe obligatoirement par le notaire, qui garantit la validité de l’acte et sa conservation. Dans les deux cas, la réserve héréditaire des enfants s’impose : ni le testament ni la donation ne peuvent la supprimer. Le choix entre les deux dépend souvent de la simplicité recherchée et de l’accompagnement souhaité.
Révocation, divorce et remariage
La donation au dernier vivant consentie pendant le mariage est révocable à tout moment par l’époux qui l’a consentie, en application de l’article 1096 du code civil. La révocation se fait devant notaire ou par testament, et l’autre époux n’a pas à en être informé. Cette liberté distingue la donation entre époux de biens à venir d’une donation ordinaire, qui est en principe irrévocable.
Le divorce produit un effet automatique. L’article 265 du code civil prévoit que le divorce emporte révocation de plein droit des dispositions à cause de mort accordées par un époux envers son conjoint, sauf volonté contraire exprimée au moment du divorce. Un ex-époux ne profite donc pas, en principe, d’une donation au dernier vivant consentie pendant le mariage. Le choix entre les différentes procédures de divorce, et le rôle respectif de l’avocat et du notaire, sont présentés dans notre article sur le divorce avec avocat ou notaire.
Après un remariage, une nouvelle donation est nécessaire pour protéger le nouveau conjoint. Elle doit tenir compte des enfants des différentes unions, dont les droits sont protégés par la réserve héréditaire.
La fiscalité : un conjoint exonéré
Depuis la loi du 21 août 2007, le conjoint survivant est exonéré de droits de succession. Les biens qu’il recueille, au titre de ses droits légaux ou d’une donation au dernier vivant, ne sont donc pas taxés à son niveau.
Les enfants restent imposables sur leur part, selon le barème et les abattements applicables en ligne directe. Le choix de l’option par le conjoint survivant a ici des conséquences indirectes. Lorsque le survivant opte pour l’usufruit, les enfants recueillent la nue-propriété, dont la valeur fiscale dépend de l’âge de l’usufruitier selon un barème légal. Au décès de l’usufruitier, l’usufruit rejoint la nue-propriété sans nouveaux droits de succession sur ces biens.
Les limites et les précautions
La donation au dernier vivant protège bien le conjoint, mais elle ne règle pas toutes les situations.
Elle ne peut pas porter atteinte à la réserve héréditaire des enfants : si les libéralités dépassent la part disponible, les héritiers réservataires peuvent agir en réduction. Elle ne remplace pas une réflexion sur le régime matrimonial, qui détermine d’abord ce qui entre dans la succession. Elle peut aussi créer des tensions dans les familles recomposées, lorsque des enfants d’une première union voient leur héritage différé par un long usufruit au profit d’un beau-parent.
D’autres outils se combinent avec elle : assurance vie, changement de régime matrimonial, testament, mandat de protection future. Pour un conjoint âgé dont les facultés déclinent, les mesures de protection judiciaire, présentées dans notre article sur la mise sous tutelle d’une personne âgée, peuvent aussi entrer en jeu au moment d’exercer l’option.
Ces éléments constituent une information juridique générale. La rédaction d’une donation au dernier vivant, comme l’exercice de l’option au décès, appelle un conseil adapté à la situation familiale et patrimoniale de chacun.
Prochaine étape : dresser la liste des biens du couple, préciser leur nature, propres ou communs, puis prendre rendez-vous chez le notaire pour envisager une donation au dernier vivant réciproque adaptée à la composition de la famille.
